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2015년 2월, 헌법재판소의 간통죄 위헌 결정 후 간통죄가 폐지되면서 불륜을 저질러도 형사처벌 되지는 않는다. 그러나 이는 어디까지 형사 책임에 한할 뿐이고, 민사소송을 통한 위자료 청구는 여전히 가능하다. 따라서 이제는 민사소송을 통한 위자료 청구가 불륜 상대방에 대한 유일한 구제수단이 되었다고 해도 과언이 아니다.

이에 상대방의 불륜을 귀책사유로 삼아 이혼을 청구하려 하거나, 상간자를 상대로 손해배상청구를 하려 할 때에 상대방의 귀책사유를 입증하기 위한 증거수집이 매우 중요해졌다. 그렇다면 통상 많이 행해지는 증거 수집 방법이 형사적으로 문제가 있는 것은 아닌지, 그와 같이 수집한 증거가 이혼소송 등에서 효력이 인정되는지가 문제이다.

가장 흔한 예로, 남편이 아내의 불륜을 의심하고 아내 몰래 안방, 가방, 차량 등에 녹음기를 설치하고 그들의 대화를 녹음한 경우, 아내 몰래 성관계를 촬영하기 위해 집 안에 몰래카메라를 설치한 경우, 아내 앞으로 온 우편물을 뜯어 내용물을 살펴본 경우, 상대방의 이메일, 휴대폰, SNS 계정 등에 몰래 로그인하여 자료를 확보하는 경우를 살펴보자.

우선, 합법적 녹음이 되기 위해서는 자신이 대화에 참여한 상태에서 녹음하여야 하므로, 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음하거나 타인끼리의 대화를 녹음하는 것은 통신비밀보호법에 위반해 형사 처벌받게 된다. 또한 사적인 공간인 집 안에 몰래카메라를 설치해 촬영한 행위는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)에 해당한다.

최근 이혼소송 중인 아내 앞으로 발송된 등기우편 1통을 관리사무소 직원에게서 수령한 뒤 이를 뜯어 내용물을 보았다는 이유로 남편에게 비밀침해죄로 벌금 50만원이 선고된 사례도 있듯이, 배우자의 동의 없이 고의성을 가지고 배우자의 우편물을 뜯어 내용물을 살피는 경우 비밀침해죄가 성립될 수 있다. 최근 증거로 가장 많이 활용되는 상대방의 이메일, 휴대폰, SNS 계정 등의 경우 상대방 sns 등에 몰래 로그인해 자료를 확보하게 되면 비밀침해죄, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄로 형사처벌 받을 수 있다.

위와 같이 형사처벌의 문제와 별개로, 이혼 소송이나 민사 소송에서 위와 같은 증거가 활용될 수 있을까? 판례는 “비록 관련 형사사건에서는 위법하게 수집된 사진에 대해 증거능력이 부정되더라도 자유심증주의를 택하고 있는 민사소송법 하에서 증거능력의 인정 또는 증거 채택은 법원의 재량에 속한다”며 “이 사건과 같이 내밀하게 이루어지는 부정행위의 입증곤란, 실체적 진실발견이라는 공익적 요청이 개인적 법익 보호보다 우선돼야 한다”고 불법 촬영물을 가정파탄의 증거물로 인정한 경우가 있다.

한편, 부부 일방의 불법녹음 파일을 계기로 이혼에 이르게 된 경우 부부 사이에 있어야 할 신뢰관계가 서로에게 없었기 때문에 두 사람 모두에게 이혼의 책임이 있다고 하여 위자료 청구를 기각한 사례도 존재하고, 증거의 취득방법이 지극히 불법적인 경우 위자료 청구가 기각된 사례도 존재한다.

법무법인 새강의 김은진 변호사는 “배우자의 부정행위에 대한 증거를 수집하기 위해 비밀 녹음, 불법 촬영 등을 하는 것은 통신비밀보호법위반, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 등으로 형사처벌 될 수 있다”며, “이와 같은 경우, 오히려 상대방 배우자에게 불법행위에 따른 손해배상 책임을 져야 할 경우가 생기거나, 경우에 따라서는 민사소송에서 해당 증거의 증거능력이 부정될 수도 있으므로 세심한 주의가 필요하다”고 조언했다.

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​뉴스브라이트 ​윤덕희 기자 sun@sundog.kr

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